In tema di abuso del diritto fiscale, divengono penalmente rilevanti le operazioni che costituiscono un mero simulacro, privo di sostanza economica ma, il cui unico scopo, è il raggiungimento di un indebito vantaggio fiscale.

Lo ha chiarito la Corte di Cassazione Penale con la sentenza n. 41755 del 5 ottobre 2016, in cui è stata specificata la distinzione tra operazioni elusive e operazioni meramente simulate.

A dire della Suprema Corte, infatti, solo la prima fattispecie darebbe luogo a fatti non punibili dalla legge penale, così come testualmente sancito dal nuovo art. 10 bis dello Statuto del contribuente, in vigore dal 1° ottobre 2015. Diversamente, in tale categoria, non si potrebbero rientrare tutte quelle “macchinazioni” prive di qualsivoglia contenuto, il cui unico scopo, anche attraverso l’utilizzo di strumenti negoziali fra loro collegati, sarebbe raggiungere un indebito vantaggio fiscale. Ciò, perché l’abuso del diritto si realizza quando l’operazione pur principalmente finalizzata al conseguimento di un vantaggio tributario, sia caratterizzata da una effettiva e reale funzione economico sociale meritevole di tutela per l’ordinamento.

L’interpretazione della Cassazione cerca di chiarire il non facile confine che si pone tra abuso del diritto e mera simulazione. Infatti, quest’ultimo paradigma penalmente rilevante, non deve essere presente nel comportamento elusivo del contribuente, così come precisato nella Relazione sul D. L. introduttivo del nuovo abuso del diritto.

Nonostante ciò, in realtà, l’effetto finale che si ricrea in entrambe le ipotesi, rischia di annebbiare e rendere meno certo il confine, potendosi così facilmente ricomprendere nella simulazione operazioni, prive di sostanza economica, che non producono altri effetti se non vantaggi fiscali.

Tali atti invece rientrano certamente nell’abuso del diritto, che attiene al penalmente irrilevante.

Di talché in ragione delle diverse e significative conseguenze sulla punibilità o meno dell’operazione, occorre una particolare cautela per non rischiare di far rientrare dalla finestra quello che il legislatore espressamente aveva fatto uscire dalla porta.

Avv. Maria Antonietta Caracciolo